LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
En primer lugar, para la correcta puesta en antecedentes, hemos de realizar una visión general del denominado “Scheme of Arrangement” anglosajón.
El Scheme of Arrangement se constituye como un procedimiento legal destinado a facilitar a la sociedad un acuerdo o compromiso con sus miembros o acreedores, que en caso de ser acordado por la mayoría de los destinatarios, y tras su aprobación judicial, resultará vinculante para ellos, hayan o no votado a favor del mismo. Esta figura se encuentra regulada en la Companies Act de 2006 que en su sección 26 y bajo el título de “Court sanction for compromise or arrangement” establece que
“If a majority in number representing 75% in value of the creditors or class of creditors or members or class of members (as the case may be), present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 896, agree a compromise or arrangement, the court may, on an application under this section, sanction the compromise or arrangement.”
Así, continúa disponiendo que
“a compromise or agreement sanctioned by the court is binding on—
(a) all creditors or the class of creditors or on the members or class of members (as the case may be), and
(b) the company or, in the case of a company in the course of being wound up, the liquidator and contributories of the company.”
Una primera referencia a los acuerdos de refinanciación la podemos encontrar en la legislación española en el Real Decreto-Ley 3/2009, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Éste, define en su modificación de la Disposición Adicional cuarta de la Ley Concursal, los acuerdos de refinanciación como aquellos acuerdos alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se procede a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas.
Por tanto, nos encontramos aquí ante acuerdos que el deudor alcanza con sus acreedores financieros, fuera del procedimiento concursal, con el objeto de cancelar o amortizar la financiación existente con fondos procedentes de una nueva financiación, de modo que ésta sustituye y ocupa el lugar de la deuda inicial.
Así, teniendo en cuenta la cada vez más frecuente presencia en el polo acreedor de entidades como los Distressed Funds o Hedge Funds, con las diferencias de intereses que ello supone, la ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal, introduce en su Disposición Adicional cuarta la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, a imagen y semejanza del Scheme of Arrangement anglosajón, con el objeto de aportar, en palabras de su Exposición de Motivos, “alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación"
En virtud de esta primera regulación, tendrían la consideración de homologables judicialmente aquellos acuerdos de refinanciación aprobados por el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras, de manera que los efectos tal acuerdo se extendían al resto de entidades que no gozaban de garantía real. Estos acuerdos, además, habrían de reunir una serie de requisitos de naturaleza formal y material, determinados por el artículo 71.6 LC:
En primer lugar, el acuerdo de refinanciación habría de suponer un aumento significativo del crédito del deudor; en segundo lugar, habría de responder a un concreto plan de viabilidad destinado al mantenimiento de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo. Además, el acuerdo habría de ser suscrito por acreedores que en el momento de su adopción representaran al menos un 60% del pasivo del deudor, aprobado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil y formalizado en instrumento público.
Por lo tanto, desde la perspectiva de las mayorías exigidas, además de la necesaria mayoría de acreedores cuyos créditos representaran al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo, la homologación judicial requerirían una segunda mayoría constituida por aquellos acreedores que representen al menos el 75% del pasivo, titularidad de entidades financieras en el momento de adopción del acuerdo.
Por otro lado, teniendo en cuenta que los referidos requisitos recogidos en el artículo 71.6 son los exigidos para que los acuerdos de financiación no puedan ser rescindidos, ello supone que los que así hubieran sido homologados gozaban de acceso al doble régimen constituido por un lado por el blindaje frente a las acciones rescisorias (como consecuencia de la concurrencia de los caracteres del 71.6), y por otro lado por los efectos de la homologación judicial del acuerdo.
En el plano de las mayorías necesarias, ha sido ampliamente discutido si las recogidas en el artículo 71.6 y en la Disposición Adicional cuarta han de ser requeridas de manera cumulativa o, por el contario, la norma especial recogida en ésta desplaza la norma general de aquél. En este sentido, es importante resaltar el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, de 5 de junio de 2012 que teniendo en cuenta el carácter específico de la norma recogida en la DA, considera que habrá de aplicarse el requisito de quorum atinente a los acreedores financieros, por lo que únicamente se requiere que el acuerdo sea suscrito por el 75% de éstos, sin necesidad de que constituyan el 60% del total del pasivo. Entendemos que bajo estas circunstancias, en ningún caso se produciría el blindaje frente a las acciones rescisorias al no concurrir la mayoría del 71.6.
Además, no será suficiente el control de legalidad consistente en el cumplimiento de los referidos requisitos, sino que el juez competente habrá de llevar a cabo un control de oportunidad basado en la comprobación de que la homologación judicial del acuerdo no supusiera un sacrificio desproporcionado para aquellas entidades financieras que no lo hubieran suscrito. Por tanto, habría de atender a aspectos como la situación financiera y patrimonial de cada uno de los acreedores, la existencia de gravámenes sobre la totalidad del patrimonio realizable del deudor, la concesión de garantías a los acreedores afectados por el acuerdo…
En este sentido, afirma el auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, de 2 de julio de 2013 que el porcentaje de disidencia puede ser uno de los elementos de utilidad para calibrar la proporcionalidad del sacrificio que han de tolerar las entidades disidentes. Así, “se puede compartir la idea de que si la disidencia es mayor, será menor la tolerancia al sacrificio que causa una refinanciación al acreedor que no la apoya y viceversa, cuanto menor sea la disidencia mayor sacrificio podrán exigir los acreedores que apoyan la refinanciación.”
Éste régimen de homologación judicial introducido por la Ley 38/2011 se encontraba en la práctica muy limitado, debido fundamentalmente a la reducida extensión de sus efectos que se encontraba triplemente acotada: por su alcance, por los sujetos a los que podría afectar y por el plazo máximo en el que puede surtir efectos.
En lo relativo al alcance, la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación se produce únicamente respecto a la espera o aplazamiento en el pago de las deudas establecido en el acuerdo de refinanciación. Ello supone que la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación bajo esta regulación solo supondría la no exigibilidad de la deuda en el plazo inicialmente pactado. Además, en la práctica habitual los acuerdos homologados solo afectaban a aquellos acreedores financieros que no gozaban de garantía real (hemos de tener en cuenta que en la práctica la mayoría de los acreedores bajo un contrato de financiación sindicada gozan de garantía real) y por un límite temporal de tres años durante los que no se podían instar ejecuciones singulares contra el deudor.
Esta regulación fue mínimamente modificada con la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internalización, que tal y como explica en su Exposición de motivos pretendía “incluir una regla más flexible y más clara del cómputo de la mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo para su potestativa homologación judicial.” Para ello, se reduce del 75 al 55% el porcentaje mínimo de pasivo titularidad de entidades financieras que han de suscribir el acuerdo para la viabilidad de la homologación judicial.
Para paliar las ineficiencias derivadas del régimen de homologación judicial introducido por la ley 38/2011, es de vital importancia el Real Decreto 4/2014, que trata de reducir las limitaciones en el contenido de los acuerdos de refinanciación. En este sentido, se modifica de nuevo la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, ampliando su ámbito subjetivo, “extendiéndose la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.
Así, una de las novedades introducidas radica en la ampliación del alcance de los efectos del acuerdo de refinanciación homologado, de manera que la extensión de éstos se produce no solo de la espera, sino también en lo relativo a otros acuerdos tomados en el seno del acuerdo de refinanciación, como pudieran ser las quitas, capitalización de deuda o cesión de bienes en pago.
Por otro lado, se introducen diferentes criterios en lo relativo a las mayorías necesarias para la homologación judicial del acuerdo: En primer lugar, será suficiente la suscripción del acuerdo por aquellos acreedores que representen un 51% del pasivo financiero del deudor, con la importante salvedad de que con tal mayoría no se podrán extender los efectos del acuerdo a los acreedores disidentes. Por tanto, estos acuerdos únicamente accederán al régimen de irrescindibilidad, de acuerdo con lo previsto en el apartado 13 de la Disposición Adicional cuarta.
En caso de que la mayoría de acreedores que acuden al acuerdo de refinanciación fuera de un 60% del pasivo financiero, podrán extenderse las esperas de cualquier cantidad adeudada, esto es, ya sea del principal, intereses u otra cantidad, con el plazo máximo de cinco años, o la conversión de deuda por préstamos participativos, por el mismo plazo. Tal extensión de efectos se produce con independencia de que los acreedores afectados gocen o no de garantía real, de manera que si gozaran de ella, la extensión se produce por la parte de los créditos que exceda el valor de la garantía real.
Sistema similar es el seguido para el caso de que representen un 75% del pasivo financiero aquellos acreedores presentes en el acuerdo de refinanciación: éste extenderá sus efectos, a través de la homologación judicial, en lo relativo a las esperas, con un plazo de cinco o más años, nunca superior a diez; las quitas; la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora; conversión de deuda en préstamos participativos u otros instrumentos financieros similares y cesión de bienes en pago. Igualmente, afectará tanto a aquellos acreedores que no dispusieran de garantía real, como a los que sí: en este caso, por la parte de los créditos que exceda el valor de la garantía real.
Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la extensión de los efectos a los acreedores con garantía real que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación requerirá en todo caso que tales efectos hubieran sido aprobados, dentro de esta clase de acreedores, por determinadas mayorías “calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el total de las garantías otorgadas”: acreedores que dispusieran de garantías que representen el 65% del valor total de las otorgadas para las esperas o conversión por crédito participativos por plazo menor a cinco años; o del 80% para el resto de medidas.
Por tanto, es fundamental el concepto de “valor real de la garantía”, definido en el apartado segundo de la Disposición Adicional Cuarta como el resultante de deducir de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente.
En conlusión, parece que con la última reforma el legislador español ha logrado una mayor asimilación del sistema al "Scheme of Arrangement", consiguiendo solventar las ineficiencias de la regulación anterior.