LA CALIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS FORMALMENTE (II): revisión doctrinal y solució
4. La doctrina de la relevancia del resultado
4.1. Principales postulados
A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta la formulación del doble juicio prospectivo (supra apartado 2) que va a realizar el juzgador a la hora de calificar los actos administrativos viciados formalmente demostrará el influjo que ejerce desde hace tiempo la idea de la instrumentalización de las formas -sustentada sobre diversos argumentos, entre ellos, principalmente, la invocación del principio de economía procesal y la subsanación de los defectos ex post- arrastrando hacia el campo de la mera irregularidad no invalidante los defectos procedimentales cometidos.
Creo que se debe a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ [47] la labor de haber precisado con rigor el valor que guardan los defectos de forma en la teoría de la invalidez. Según él solo cuando el defecto formal imposibilite al Juez decidir con acierto el problema de fondo planteado es correcta la anulación del acto por vicio de forma, puesto que en todos los demás casos, es decir, cuando la decisión de fondo es posible en sentido positivo o negativo, el principio de economía procesal impone y exige un pronunciamiento sobre la legalidad del acto sin tener en cuenta el vicio de forma. Además, cuando el vicio de forma ocasione indefensión no deberán anularse las actuaciones si el administrado ha tenido la posibilidad de defenderse a través de los recursos que ofrece el ordenamiento en vía administrativa y/o judicial.
[47] Véase su trabajo «La doctrina de los vicios de orden público», en Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid, 1970, págs. 160 y ss. También consúltese el Curso de Derecho Administrativo, ob. cit, págs. 692 y ss.
Por tanto, solo cuando el vicio formal haya supuesto una sustracción de los elementos de juicio necesarios para poder decidir con seguridad acerca de la corrección o no de la decisión de fondo adoptada -lo que sucederá cuando no existan en el expediente datos bastantes para una valoración justa de la solución adoptada [48]-, será procedente la anulación del acto. Pero, además, aun cuando existan suficientes elementos de juicio para resolver el fondo, si el trámite omitido es una condición sin la cual el acto administrativo finalizador del procedimiento no se hubiera producido de forma idéntica el defecto procedimental será relevante para el resultado y, por ello, viciará el acto definitivo, que deberá ser anulado en virtud del artículo 63.2 LRJPAC [49].
[48] Así lo expresa el Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 13 abril de 2000 [(ref.: A.G. Medio Ambiente 2/00) publicado en los Anales de la Abogacía General del Estado –Núm. 2000, Enero 2002, pág. 222
[49] En esta línea se pronuncia la jurisprudencia más reciente del TS [véanse las SSTS de 23 de marzo de 2004, RJ 2004/4047 (FD 3º); 18 de diciembre de 2008, RJ 2009/242 (FD 3º); 22 de junio de 2010, RJ 2010/5791 (FD 4); 16 de febrero de 2011, RJ 2011/1500 (FD 3º), y 5 de diciembre de 2013, RJ 2014/110 (FD 7º), entre otras muchas]. Concretamente se aduce que el vicio de forma no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 de la LRJPAC , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. Por ello cuando existan suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal.
4.2. Revisión crítica
Estas fundamentaciones que sostienen el decidido antiformalismo que preside el Derecho Administrativo desubican el lugar que ocupa la forma como institución jurídica en esta disciplina.
En primer lugar –como señala BELADÍEZ [50]- el principio de economía procesal exige la conservación de todo acto cuyo contenido hubiese permanecido igual de no haberse cometido la infracción siempre que ello no merme derechos de las partes implicadas en el procedimiento. Es necesario así que la actuación administrativa sea conforme a Derecho, pues pueden existir supuestos en los que a pesar de la corrección de la decisión de fondo la infracción formal vulnere un derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico. Precisamente por ello –para garantizar la protección de los derechos e intereses de las partes implicadas- se exige el cumplimiento de determinadas formalidades en el procedimiento administrativo.
[50] Ob. cit, pág. 115
En efecto –de acuerdo con BELADÍEZ [51]- la función de garantía que desempeña la existencia misma del procedimiento es indispensable para poder considerar válida la actuación de la Administración pues este impide que se dicten actos inválidos. El artículo 62.1 e) LRJPAC reafirma esta conclusión sin importarle si el fondo es correcto o no. Cobra sentido afirmar, entonces, que la exigencia de seguir un procedimiento (artículo 105.3 CE) trata de impedir que se dicten actos inválidos porque todo acto contrario a Derecho es por definición contrario al interés general (artículo 103.1 CE). Pues lo mismo cabe decir respecto de los trámites procedimentales preceptivos. El cumplimiento de cada uno de ellos salvaguarda no solo la validez del acto administrativo finalizador del procedimiento sino, especialmente, las concretas finalidades que persiguen las norma de conductas [52].
[51] Ob. cit, págs. 118 a 131.
[52] Sus funciones pueden ser, de acuerdo con BELADÍEZ ROJO; garantizar la legalidad material del acto administrativo, el respeto del derecho de defensa de los administrados, asegurar la participación de otros órganos públicos o de los propios administrados en los asuntos administrativos, y preservar que la Administración cumple aquellos otros fines públicos que indirectamente pueden verse afectados.
Por ello, la referencia a la finalidad del acto que prevé el artículo 63.2 LRJPAC debemos interpretarla en sentido amplio, pues no se refiere exclusivamente a los fines específicos que persigue la resolución final sino también, indirectamente, a aquellos otros que el ordenamiento jurídico pretende salvaguardar, precisamente mediante el cumplimiento de las normas de conducta [53]. Piénsese, por ejemplo, en la evacuación tardía de un informe preceptivo que confirmase la decisión de fondo adoptada por la Administración. En este caso podemos decir que se habrá cumplido el fin público específico con la resolución definitiva pero no se habrán respetado las otras funciones que cumple el trámite infringido. Si estas son jurídicamente protegibles estaremos ante un defecto de forma, en nuestra opinión, relevante para el resultado y no procederá la aplicación del principio de economía procesal.
[53] En este sentido más clara resulta la dicción de los artículos 70.2 LJCA y 53.2 LRJPAC.
De igual modo, tampoco debe estimarse acertada la subsanación ex post de los vicios formales [54] en base a la conducta que realice el titular del interés protegido pues sancionar con la invalidez los actos que arrastran dicho defectos constituye el único medio de asegurar la efectividad del derecho defensa ante la Administración. Obsérvese la paradoja que supone admitir la subsanación judicial de la indefensión sufrida en vía administrativa después de resaltar las distintas manifestaciones del derecho de defensa -ante la Administración y ante los Tribunales-. Si la infracción consiste en haber impedido a los interesados ejercer su derecho de defensa ante la Administración qué sentido tiene que la subsane quien no la ha causado [55]. En este sentido es fundamental destacar que, en atención al carácter revisor que se otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, el juzgador nunca aplica las normas de conducta como si él fuera la Administración sino tan solo controla la legalidad de la decisión administrativa –si se han observado o no las garantías establecidas por el ordenamiento- adoptando el mismo la decisión –en aplicación de la norma de conducta- y realizando un juicio de comparación entre ambas que de no resultar equivalente conllevará la anulación de la misma [56]. En cambio, la Administración si puede aplicar directamente las normas de conducta y, por ello, podrá valorar, en vía de recurso administrativo, si se han seguido las garantías procedimentales, subsanando las deficiencias formales que se hayan cometido en la tramitación del acto administrativo [57].
[54] Sobre la configuración jurisprudencial de este requisito en el trámite de audiencia véase nota 25.
[55] Sobre esta idea véase la monografía de M. BELADÍEZ ROJO, ob. cit, pág. 150.
Se muestran disconformes con la subsanación de la indefensión ex post las SSTS de 21 de mayo de 2002, RJ 2002/5082; 11 de julio de 2003, RJ 2003/5433; 25 de enero de 2005, RJ 2005/1270; 29 de septiembre de 2005, RJ 2005/6990; 9 de junio de 2011, RJ 2011/5165, entre otras.
[56] Así lo expresa J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, ob. cit, pág. 18.
[57] En relación con la aportación extemporánea de informes M. BELADÍEZ ROJO (ob. cit, págs. 251 y ss.) se muestra favorable a la convalidación posterior del acto administrativo cuando este todavía puede ser revisado por la Administración. Nos parece acertada esta solución pues el legislador de 1992 ha suprimido la referencia a la prohibición de convalidar informes extemporáneos que preveía la LPA en su artículo 55.3 y que excepcionaba la regla general de la subsanación del vicio ex post (artículo 67 LRJPAC).
5. La consecuencia jurídica aplicable cuando se incumplen normas de conducta que prevén la aportación de informes y la tramitación de audiencia
Como conclusión de la exposición que antecede ofrecemos, de acuerdo con las reflexiones expuestas, la calificación jurídica que deberían merecer los actos administrativos en cuyo ciclo de gestación se infringieron los trámites procedimentales de informes y audiencia.
En primer lugar, consideramos que la omisión de informes preceptivos acarrea, en su caso, la anulabilidad del acto pues se trata de un trámite que constituye un requisito indispensable para que el mismo pueda alcanzar su fin [58]. Concretamente se incumplirá su función básica consistente en allanar el camino para que el órgano administrativo resuelva conforme a Derecho. Si el informe preceptivo es «determinante» el vicio de forma afectará al fin concreto que ese acto pretendía alcanzar. En cambio, si el informe preceptivo no es «determinante» para la resolución, aun cuando el contenido de fondo no hubiese variado, ya sea porque el informe extemporáneo es confirmatorio o porque el juzgador, que cuenta con todos los elementos de juicio, declara su conformidad a Derecho, la razón que permitirá, en su caso, la anulación del acto y, por consiguiente, la inaplicación del principio de economía procesal, será la vulneración de los derechos e intereses jurídicamente protegibles. Piénsese, por ejemplo, en la vulneración de las normas atributivas de competencia a entes con autonomía constitucional garantizada (Administración Pública, Consejo de Estado, etc).
[58] Así lo considera el TS [Sentencias de 23 de diciembre de 2003, RJ 2003/9125 (FD 2º) y 16 de octubre de 2014, RJ 2014/5243 (FD 6º)] en los procedimientos para la determinación del dominio público marítimo-terrestre cuando se introducen modificaciones sustanciales en el proyecto sin recabar nuevo informe de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento (artículos 22.2 b) y 25 RLC).
En relación con la falta del Dictamen del Consejo de Estado la STS de 17 de octubre de 2003, RJ 2003/7570 (FD 7º) considera que se trata de un vicio esencial del procedimiento que determina su anulabilidad, de acuerdo con el artículo 63.2 de la Ley 3071992. En idéntico sentido se pronuncia la STSJ del Principado de Asturias de 19 de diciembre de 2008, aunque es revocada por la STS de 9 de enero de 2012, RJ 2012/9 (FD 2º), pues no era necesario recabar el Dictamen del Consejo de Estado.
En cuanto al trámite de audiencia la funcionalidad del procedimiento en que se enmarque y los diversos intereses que estén en juego determinarán el encuadre de los actos administrativos con defectos formales que causen indefensión en el artículo 62.1 a) o 63.2 LRJPAC. En el primero, se deberán subsumir aquellos casos en los que la Administración ejercite la potestad sancionadora al vulnerarse el artículo 24 CE. El segundo será aplicable en aquellos supuestos en que no se ejercite el ius puniendi, aunque el acto sea desfavorable para el interesado, aplicándose la concepción de la indefensión señalada por la jurisprudencia del TS (supra nota 23) matizada, en nuestra opinión, en lo relativo a la subsanación de la misma (supra apartado 4.2). No obstante, debería ser la Administración quien tiene que probar que la ausencia de audiencia no ha producido indefensión material alguna al afectado y no viceversa [59]. En tal caso, si la Administración no logra destruir esta suerte de presunción relativa de invalidez deberá anularse el acto impugnado.
[59] Esta es la solución que se ha adoptado en Italia con la reforma llevada a cabo por la Ley 5/2005. Sobre esto véase J.A. TARDÍO PATO, ob. cit, pág. 132.
Finalmente, en relación con la causa de nulidad de la letra e) del artículo 62.1 LRJPAC, debe atenderse, para una correcta aplicación de la misma, a los dos adverbios que el propio precepto emplea –«total y absolutamente»-, de modo que es preciso, para apreciar su concurrencia, que se haya prescindido por entero, de manera terminante y manifiesta, de todos y cada uno de los trámites que se deben observar para elaborar el correspondiente acto administrativo [60]. La solución contraria, predicando la nulidad del acto cuando se ha omitido un trámite esencial, no solo confronta directamente con la literalidad del precepto sino que vacía de contenido el supuesto de hecho del artículo 63.2 LRJPAC [61].
[60] Sostiene esta interpretación el Consejo de Estado en sus Dictámenes de 3 y 24 de mayo de 2001, y de 22 de diciembre de 2003, entre otros.
Esta interpretación literal parece estar proliferando últimamente en la jurisprudencia del TS. En este sentido, en relación con el trámite de audiencia, véase la nota 33 para la cita de jurisprudencia. Respecto de la aportación de informes véanse las SSTS de 5 de julio de 2004, RJ 2004/5670 (FD 5º), con cita de sentencias más antiguas en el mismo sentido, y 1 de abril de 2014, RJ 2014/2866 (FD 6º), entre otras.
[61] De ahí que la doctrina que abogue por una interpretación extensiva del apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC nos debería indicar, a mi juicio, cuándo un trámite esencial, cuya omisión obligaría a predicar la nulidad del acto, no constituye un requisito formal indispensable para que el acto pueda alcanzar su fin (artículo 62.3 LJRPAC).
Con esta interpretación creemos que se situá en un lugar más adecuado el valor que ocupa la forma en el Derecho Administrativo sin que pierda sentido la naturaleza imperativa de las normas de conducta y la finalidad que, con su aplicación, se pretende conseguir que, recuérdese, no es otra más que garantizar los derechos e intereses jurídicamente protegibles. Solo si se salvaguardan estos se podrán conjugar correctamente los preceptos reguladores de las causas de invalidez de los actos administrativos.
6. La prueba del nueve
Para aquellos lectores que se muestren insatisfechos con la interpretación vertida en este trabajo e incluso para los que aboguen por defender a ultranza, con toda legitimidad, la tesis doctrinal y jurisprudencial clásica aun me queda por contarles un argumento, que, quizá, pueda servirles de antídoto para abrir un nuevo camino, aunque no sea el que aquí se ha propuesto.
Mi argumento descansa en la existencia de una práctica jurisprudencial consolidada de la cual se induce que la inaplicación del principio de economía procesal y, por tanto, la prohibición de que el órgano judicial subsane ex post los vicios formales cometidos durante la tramitación del procedimiento se supedita al cumplimiento de las formalidades legalmente previstas, debiendo la Administración respetar los derechos, intereses y garantías jurídicamente protegibles en el ejercicio de sus facultades administrativas.
Dicha praxis subyace, por ejemplo, en aquellos casos en que se resuelven impugnaciones de actos administrativos que acuerdan la inadmisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio (artículo 102 LRJPAC) [62]. La cuestión que se plantea consiste en saber cuál es el alcance del pronunciamiento que debe realizar un Tribunal cuando, impugnada en un recurso contencioso-administrativo una inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de oficio, se estima dicha inadmisión improcedente -y, por tanto, inválida (artículo 63.1 LRJPAC)- pues no concurre ninguna de las causas previstas en el artículo 102.3 LRJPAC.
[62] También se trae a colación dicha doctrina jurisprudencial cuando habiéndose tramitado el procedimiento de revisión de oficio en sus dos fases se omite el dictamen del Consejo de Estado (SAN de 8 de junio de 2006, RJ 2006/187385) así como en los procedimientos de responsabilidad patrimonial (STS de 6 de octubre de 2008, Rec. 4860/2004).
El status quaestionis consiste en conocer si en aplicación del principio de economía procesal el juzgador (i) debe entrar a conocer las causas de nulidad invocadas en la solicitud de revisión de oficio y realizar un pronunciamiento sobre el fondo -lo que sucederá, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando existan suficientes elementos de juicio que permiten presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conducirían a un resultado distinto dado que se puede presumir, racionalmente, que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal (v. gr. el dictamen del Consejo de Estado), será idéntico en su contenido material- o (ii) debe limitarse a juzgar la procedencia o improcedencia de la inadmisión sin pronunciarse sobre la pertinencia de las causas de nulidad invocadas, pues sobre éstas debe pronunciarse previamente la Administración tras desarrollar el correspondiente procedimiento en el que se prevén trámites tan relevantes como el dictamen de Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.
Pues bien, en este último sentido es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo [63] que;
[63] Vid., a título ejemplificativo, la STS de 5 de diciembre de 2011, Rec. 5080/2008, y las demás que cita.
«en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que, en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida»
Del razonamiento del Tribunal Supremo advertimos que la estimación del recurso por ser improcedente la causa de inadmisión de la solicitud de revisión de oficio implica la ordenación de la retroacción de actuaciones, impidiendo al juzgador entrar en el examen y enjuiciamiento de las demás pretensiones reclamadas por la parte actora en su demanda y, que por tal motivo quedan imprejuzgadas.
No obstante, podría aducirse que en estos casos el juzgador carece de los elementos de juicio necesarios para entrar en el fondo del asunto pues el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa se ha producido sobre la base de un acto de trámite, el primer acto administrativo del procedimiento de revisión de oficio [64].
[64] En este sentido, la STS de 18 de marzo de 2004, Rec. 6067/1999, señala que, en estos casos, enjuiciar el fondo del asunto «no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esa jurisdicción, enjuiciar su validez [...]».
En mi opinión la especialidad del procedimiento administrativo de revisión de oficio, cuya función es revisar una actuación administrativa anterior, supuestamente inválida, desvanece la anterior afirmación pues es de suponer que ya constan en el expediente administrativo cuya solución final se pretende invalidar datos fácticos suficientes para que el juzgador realice un juicio de comparación.
Sin embargo, soy consciente de que se puede avivar el debate, en mi contra, aduciendo que la razón de ser de dicha praxis jurisprudencial radica en la excepcionalidad del expediente de revisión de oficio que, por su naturaleza especial, inhabilita al juzgador para suplir las funciones que tiene encomendada la Administración para anular actos firmes. En este sentido podría decirse que la solución contraria -abogando la aplicación del principio de economía procesal- causaría un grave atentado al principio de seguridad jurídica pues los administrados podrían atacar un acto (v. gr. la inadmisión a trámite de la solicitud o la resolución expresa o presunta desestimatoria de la revisión) que sirve de cauce para anular otro anterior, cuyo ataque directo devino imposible por haber prescrito el derecho de acción del administrado, al margen del procedimiento legalmente establecido para ello, esto es, en ausencia del parecer del Consejo de Estado.
En cualquier caso, creo que la solución que la jurisprudencia brinda -implícitamente- a este supuesto es la prueba del nueve de que la función que guarda el cumplimiento de las formalidades en nuestro ordenamiento no solo cumple un función instrumental -garantizando la legalidad material de la resolución finalizadora del procedimiento- sino también esencial dado que la infracción de una norma de conducta puede ocasionar la vulneración de derechos e intereses jurídicamente protegidos sin mudar un ápice el acierto o validez del acto en cuestión.
Debe quedar claro, desde un principio, que el Derecho administrativo asigna a la Administración la competencia única y exclusiva para realizar el primer proceso de aplicación de la norma lo que implica la completa realización del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial tiene encomendada la función de controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración así como la adecuación de la solución final que la misma adopte. Si la Administración no aplica una norma de conducta o la aplica incorrectamente el juzgador, sin entrar en el fondo del asunto, debe concederla una segunda oportunidad, siempre y cuando se haya producido la vulneración de derechos e intereses protegibles que el procedimiento administrativo, mediante el cumplimiento del trámite, trataba de amparar.
Por todas estas razones, mutatis mutandi, creo que se debería extrapolar la solución de estos supuestos, sin merma de su sustancia, a la resolución de otros sustancialmente idénticos en los cuales se incumplan normas de conducta y se vulneren derechos e intereses salvaguardados por el ordenamiento jurídico.
*El texto de esta entrada, salvo la nota al pie núm. 61 y el apartado 6, reproduce el contenido de mi Trabajo de Fin de Grado titulado "El control judical del vicio formal en el procedimiento administrativo" que realicé en el curso académico 2014/2015 bajo la dirección del profesor Dr. D. José María Rodríguez de Santiago.