LA CALIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS FORMALMENTE (I): teoría general y doctrina jur
1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto realizar un estudio jurisprudencial sobre la calificación jurídica que merecen los actos administrativos en cuya tramitación existen defectos procedimentales. El procedimiento administrativo –como bien se sabe- está constituido por un conjunto de actos de trámite conectados entre sí. De ahí que se plantee la cuestión de conocer cuándo, y en qué casos, los defectos formales producidos durante el mismo pueden viciar la resolución finalizadora.
En primer lugar, se analizan las particularidades que representan los vicios de forma en la teoría de la invalidez prescindiendo de las construcciones privatísticas en torno a los elementos y vicios del negocio jurídico. La especialidad que posee la actividad administrativa, marcada por la realización primaria de fines de interés público, dota al Derecho Administrativo de una contextura propia y autónoma que impide el trasvase de criterios provenientes de otras ciencias jurídicas.
En segundo lugar, se realiza una exposición sistemática de la calificación que merecen los actos administrativos en cuyo ciclo de gestación se omiten los trámites de audiencia y de informes según las distintas líneas jurisprudenciales imperantes en la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Todo ello sin perder de vista los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. La elección de estos trámites procedimentales no es caprichosa pues trata de demostrar que la interpretación jurisprudencial de las causas de invalidez suscita un conflicto subsuntivo que dificulta a los operadores jurídicos conocer con precisión qué consecuencias jurídicas tiene la comisión de ilegalidades por la Administración Pública en el ejercicio de sus facultades. Tras el análisis jurisprudencial se pone el acento en el denominador común que subyace en la mayoría de pronunciamientos judiciales consistente en otorgar fuerza invalidante a los vicios procedimentales en función de su significación material. A continuación, se ofrece una visión crítica que pretende reivindicar el verdadero valor que guardan las formalidades en el Derecho Administrativo demostrando que la instrumentalización de las formas en el procedimiento administrativo no es un argumento definitivo a la vista de la casuística doctrina jurisprudencial al respecto.
Finalmente, para calificar correctamente los actos administrativos viciados formalmente, se expone una solución alternativa que posiciona el valor que ocupan las formas en esta ciencia jurídica sin dejarlas en un segundo plano y que permite resolver los conflictos subsuntivos causados por el mantenimiento a ultranza del decidido antiformalismo que preside el Derecho administrativo.
2. El encaje de los defectos de forma en la teoría de la invalidez
Las dos categorías básicas que engloban los grados de invalidez de los actos administrativos son la nulidad y la anulabilidad. Al margen de los postulados del Derecho civil, en el Derecho administrativo las exigencias del actuar de la Administración, orientado, por principio, hacia la consecución de un resultado conforme al interés público, imponen la excepcional aplicación de la nulidad absoluta [1]. Ello supone que la anulabilidad se erige en regla general, puesto que, según establece el artículo 63.1 LRJPAC, serán anulables los actos que, no estando comprendidos en los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 62.1 LRJPAC, «incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico» [2]. No obstante, según los apartados 2º y 3º del artículo 63 LRJPAC en determinados supuestos la ilegalidad de un acto administrativo no tendrá suficiente fuerza para invalidarlo pues se tratará de una mera irregularidad no invalidante [3].
[1] Así E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 2013, pág. 662.
[2] Véase A. GALLEGO ANABITARTE y A. MENÉNDEZ REXACH, Acto y procedimiento administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 219.
[3] No deben confundirse los términos ilegalidad e invalidez. El primero es el resultado de una constatación, es decir, el operador jurídico contrasta acto y norma y a su vista constata o una concordancia (legalidad) o una discordancia (ilegalidad). El segundo es el resultado de una valoración (o calificación) jurídica sobre el alcance del hecho mismo de la ilegalidad. Sobre esto véase el «Estudio preliminar» de A. NIETO GARCÍA en la monografía de M. BELADÍEZ ROJO, Validez y eficacia de los actos administrativos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994, págs. 10 y 11.
Pues bien, a diferencia de lo que ocurre con determinados vicios afectatorios del contenido del acto, que se encuadran con mayor facilidad en los preceptos reguladores de las causas de invalidez, las infracciones de procedimiento despliegan su virtualidad evidenciando la falta de nitidez de la línea divisoria que separa los distintos grados de invalidez entre sí y entre la anulabilidad y las irregularidades no invalidantes, lo que supone que exista una cierta «zona de penumbra» en la que no es posible aventurar con certeza cuál va a ser el resultado de la valoración operada por el intérprete en cada momento [4].
[4] Véase M.J. GALLARDO CASTILLO, «Los vicios de procedimiento y el principio de conservación del acto: doctrina jurisprudencial» en Revista de Administración Pública nº 171, Madrid, 2006, págs. 224 y 225.
En efecto, los actos administrativos viciados formalmente constituyen, por regla general, meras irregularidades no invalidantes y tan solo excepcionalmente podrán ser calificados como inválidos. La simple lectura del artículo 62.1 LRJPAC aboga esta interpretación pues no enumera en su listado de infracciones ningún supuesto relativo a la omisión de trámites procedimentales específicos. No obstante, como luego se verá, cierta jurisprudencia realiza una interpretación extensiva del apartado e) de dicho precepto para poder subsumir este supuesto. En cambio, sin reparo jurisprudencial alguno, de la literalidad del artículo 63.2 LRJPAC -al emplear la locución adverbial «no obstante» y el adverbio «solo»- podemos advertir su excepcional aplicación. Ahora bien, la «zona de penumbra» no relumbrará tan fácilmente y ello a pesar de que la técnica legislativa del artículo 63.2 LRJPAC es muy precisa al calificar, en dos determinados casos, de anulables los actos administrativos viciados formalmente pues de este modo garantiza al mismo tiempo la satisfacción de los intereses públicos (al impedir que actos que no puedan alcanzar su fin –que es siempre un fin público- puedan considerarse válidos) y la de los intereses particulares, pues el único derecho que la Administración puede vulnerar en estos casos es el derecho a la defensa de los ciudadanos.
Pero, como advertimos, las cosas no son tan sencillas pues el problema se encuentra en que las determinaciones que sobre la forma contiene la LRJPAC pueden referirse tanto a la forma como garantía genérica de la legalidad de la actuación administrativa, como a la forma en cuanto elemento que integra junto a otros la estructura del acto administrativo. En este segundo sentido, la forma sería necesaria en cuanto garantía de la legalidad material de esa concreta resolución y no ya, como sucede en el primer caso, como garantía de la legalidad administrativa global y abstractamente considerada [5]. Esto permite afirmar –señala BELADÍEZ ROJO citando a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ- que la instrumentalización de la forma respecto al fondo responde a la idea «de que lo realmente importante es la justicia en la decisión del fondo de los debates y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas» [6].
[5] Véase M. BELADÍEZ ROJO, ob. cit, págs. 108 y 109.
[6] Íbid, pág. 110.
Esta idea –la instrumentalización de las formas-, que subyace en la mayoría de resoluciones judiciales sobre la materia, ha propiciado que la jurisprudencia, llevando a cabo una interpretación de las causas de invalidez que prima el fondo sobre la forma, invalide los actos administrativos viciados formalmente tan solo en contadas ocasiones. Prueba de ello es la masiva utilización de dos argumentos para negar la invalidez del acto administrativo y, por consiguiente, la inaplicación del artículo 63.2 LRJPAC, que son: la subsanación automática de la indefensión en vía de recurso y la aplicación del principio de economía procesal. En esta situación la invalidez del acto administrativo ha quedado en manos del siguiente doble juicio prospectivo; ¿sería razonable la retroacción de actuaciones que conllevaría la anulación del acto en aquellos supuestos en que la decisión de fondo sea conforme a Derecho? y, en caso afirmativo, ¿variaría el contenido del acto de haberse realizado el trámite omitido? La respuesta normalmente será negativa, lo que nos lleva a cuestionarnos si los defectos de forma en las actuaciones administrativas han sido eliminados de la teoría de la invalidez, reduciéndose a la nada la aplicación del artículo 63.2 LRJPAC para otorgar virtud invalidante a los actos administrativos viciados formalmente.
3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el defecto de forma en las actuaciones administrativas: especial referencia a los trámites de audiencia y de informes
3.1. Planteamiento de la cuestión
La calificación jurídica que merecen los actos administrativos es dispar cuando durante el iter procedimental se cometen irregularidades formales, ya sea por la omisión de trámites preceptivos o por la defectuosa realización de los mismos. En tales casos, claro está, la Administración incumple una norma jurídica, una norma de conducta [7], y la quaestio iuris consiste en determinar con exactitud cuál es la consecuencia jurídica aplicable a tal actuación.
[7] La norma de conducta es aquella que pretende dirigir eficazmente la actividad administrativa. Sobre esto véase el trabajo de J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO «Normas de conducta y normas de control» en InDret, Barcelona, 2015, pág. 17.
No obstante, el problema de fondo es otro pues no hay lugar a dudas sobre cuál es la consecuencia jurídica aplicable a cada supuesto de hecho que prevén los artículos 62.1 y 63.2 LRJPAC, pero si las hay, y muchas, acerca de la correcta definición de la premisa fáctica que contemplan dichos preceptos. El quid de la cuestión consiste, pues, en delimitar correctamente los posibles supuestos de hecho normativos en que es subsumible la actuación administrativa viciada formalmente.
Nótese que el problema no es baladí, máxime a la vista de la falta de equiparación del régimen jurídico aplicable a los actos inválidos. En efecto, la distinción de los dos grados de invalidez se lleva a cabo –según CANO CAMPOS [8]- a través de unos regímenes típicos que suelen articularse en torno a las siguientes instituciones: la legitimación de los interesados -esto es, la posibilidad de ejercitar la acción administrativa de nulidad por el particular afectado como una suerte de tercera vía entre los recursos administrativos y la eliminación del acto por la Administración, artículo 102 LRJPAC-, la revisión de oficio - frente a la declaración de lesividad (artículo 103 LRJPAC)-, la prescripción (artículo 102.1 LRJPAC), la suspensión de la ejecución (artículo 111.2 a) LRJPAC) y la convalidación (artículo 67 LRJPAC). Otra diferencia es la establecida por el artículo 110.3 LRJPAC [9].
8] Véase su trabajo «La invalidez de los actos administrativos y sus consecuencias», en Revista General de Derecho Administrativo nº 8, 2005, págs. 43 y ss.
[9] A pesar de las numerosas discusiones doctrinales que distinguen particularidades de Derecho Administrativo encuadrables en uno u otro grado de invalidez (la eficacia, la vía de hecho, el enjuciamiento ex officio, etc) la distinción también trasciende a otras disciplinas. Por ejemplo:
(I) En el ámbito penal parte de la doctrina asimila el supuesto de hecho normativo del artículo 410.2 CP a la concurrencia de algunas de las causas de nulidad de pleno derecho. Sobre esto véase J. GARCÍA LUENGO, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pág. 265, nota 48.
(II) En el ámbito tributario, la STS 19 de abril de 2006, RJ 2006/6758 (FD 3º) ha señalado que no es irrelevante la calificación que ostenta un acto administrativo inválido, puesto que «la anulación de una liquidación tributaria por causa de anulabilidad no deja sin efecto la interrupción del plazo de prescripción producida anteriormente por consecuencia de las actuaciones realizadas ante los Tribunales Económicos Administrativos, manteniéndose dicha interrupción con plenitud de efectos».
Pues bien, atendiendo a los preceptos que regulan las causas de invalidez, los actos administrativos en cuya tramitación existen determinados defectos de forma pueden ser subsumibles, a priori, en el tenor literal de tres supuestos de hecho, a saber: (i) el apartado a) del artículo 62.1, (ii) el primer inciso del apartado e) del artículo 62.1 y (iii) el artículo 63.2, todos de la LRJPAC [10].
[10] En este trabajo no analizaremos la calificación de los actos administrativos que son encuadrables en el segundo inciso del apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC y en el artículo 63.3 LRJPAC, en cuya tramitación también existen defectos formales.
El ejemplo típico del conflicto subsuntivo reseñado se da a la hora de calificar aquellos actos administrativos en cuya gestación se omitió el trámite de audiencia a los interesados [11]. En efecto, atendiendo a la doble funcionalidad del trámite de audiencia, tanto la que puede enunciarse de forma negativa: que no se produzca indefensión, como la que puede hacerse de forma positiva: que se tengan en cuenta los razonamientos y pretensiones de los interesados al dictar el acto que exprese la voluntad del órgano administrativo (STSS 28 de septiembre de 1990 –Arz. 9030- y 28 de junio de 2002 –Arz. 7636-) [12], la omisión del mismo puede comportar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo finalizador del procedimiento. Esto es, en atención a la doble funcionalidad del trámite su omisión puede ser generadora de indefensión encuadrable en el apartado a) del artículo 62.1 LRJPAC o en el segundo inciso del artículo 63.2 de la misma Ley. También, en orden a su configuración como un trámite específico y esencial del procedimiento administrativo, es susceptible de ser incardinado, según alguna jurisprudencia, en el apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC.
[11] Téngase en cuenta que en determinados supuestos puede prescindirse del trámite específico de audiencia, tanto en el procedimiento administrativo ordinario (artículo 84.4 LRJPAC) como en el sancionador (artículo 19.2 RD 1398/1993) y, por tanto, la discusión se ciñe a aquellos casos en los cuales la práctica del mismo es preceptiva.
[12] Sobre esto véase el trabajo de M.J. GALLARDO CASTILLO, ob. cit, pág. 238.
Sin embargo, los problemas subsuntivos que suscitan los artículos 62.1 y 63.2 LRJPAC no se agotan con la omisión del específico trámite de audiencia y pueden darse, también, en otros supuestos en los cuales se contempla la realización de trámites preceptivos durante la gestación del acto administrativo [13]. Ahora bien, téngase en cuenta que el problema subsuntivo será idéntico al señalado para el trámite de audiencia en relación con aquellos actos administrativos en cuya tramitación se hayan omitido trámites cuya funcionalidad sea semejante al mismo, esto es, aquellos que estén íntimamente relacionados con el derecho de defensa del interesado, como pueden ser: el trámite de alegaciones (artículo 79 LRJPAC), el trámite de información pública (artículo 88 LRJPAC) y la apertura de la fase probatoria (artículo 81 LRJPAC).
[13] Piénsese, por ejemplo, en los casos en que las normas de conducta imponen la obtención de la correspondiente autorización administrativa. A título ejemplificativo puede citarse el supuesto que resuelve la STS 29 de octubre de 2008, RJ 2008/6894 (FD 1º). La citada resolución anula un Acuerdo municipal por el que se concedían licencias para la construcción de establecimientos hoteleros ya que la no obtención de la correspondiente autorización de la administración turística competente constituye un defecto de forma que impide al acto de concesión de licencia de edificación alcanzar su fin, al ignorarse si los edificios, que dicha licencia de obras permite, podrán ser dedicados o destinados a hotel, de manera que tal acto de concesión de licencia de edificación está incurso en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.2 LRJPAC.
Para evidenciar otra controversia normativa que suscitan los artículos 62.1 y 63.2 LRJPAC analizaremos aquellos actos administrativos en cuya tramitación se incumplieron normas de conducta que imponían la aportación de informes de organismos públicos, consultivos, etc., con el fin de que se llevara a cabo una adecuada valoración jurídica de los aspectos planteados durante el procedimiento. En estos casos la infracción de dichas normas puede viciar el acto administrativo resolutorio del procedimiento planteándose un conflicto subsuntivo entre el apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC y el primer inciso del artículo 63.2 de la misma Ley. En efecto, dicha controversia tendrá lugar cuando la esencialidad del trámite omitido se predique en un doble sentido, esto es; en un sentido formal, atendiendo a la importancia cualitativa del mismo en el procedimiento en el que se enmarca y, en un sentido material, en función de su indispensabilidad para que el acto administrativo alcance el fin pretendido.
Ambos supuestos son casos clínicos en los cuales se aprecia, claramente, la variedad de soluciones que ofrece el ordenamiento jurídico a la vista de la interpretación jurisprudencial de los preceptos reguladores de las causas de invalidez, de tal modo que nos encontramos con una suerte de teoría enjundiosa que dificulta a los operadores jurídicos colocar las cosas en su sitio, en un precepto o en otro, para proceder correctamente a la calificación de aquellos actos administrativos que arrastran irregularidades formales producidas durante su tramitación.
Fijados los términos del análisis, para delimitar los contornos de las normas de calificación aplicables a los actos administrativos viciados formalmente, concretamente por la omisión del trámite de audiencia y por la no aportación de informes preceptivos, conozcamos los pilares fundamentales que sustentan la construcción argumental empleada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo para resolver estos casos.
3.2. El trámite de audiencia
Todas las exposiciones sobre esta materia comienzan resaltando la calificación jurisprudencial del trámite de audiencia como de observancia obligatoria –S. de 13 mayo 1948 (RJ 1948/679)-, de extraordinaria importancia –S. de 4 marzo 1947 (RJ 1947/407)-, necesario –S. de 25 abril 1950 (RJ 1950/756)-, más cualificado –S. de 29 marzo 1943 (RJ 1943/341)-, cardinal –S. de 2 marzo 1931 (RJ 1931/3262)-, sustancial –S. de 11 julio 1932 (RJ 1932/2861)-, fundamental –S. de 12 febrero 1951 (RJ 1951/216)-, capital –S. de 13 enero 1905-, esencial –S. de 7 marzo 1950 (RJ 1950/428)-, esencialísimo –S. de 27 mayo 1935 (RJ 1935/1077)-, sagrado –S. de 15 junio 1925- [14].
[14] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1984, RJ 1984/2534 (Cdo 4).
La solemnidad de estas expresiones originó que la calificación del acto administrativo en cuya gestación se hubiera omitido el trámite preceptivo de audiencia fuera sancionado con el mayor grado de invalidez que ofrece nuestro ordenamiento jurídico; la nulidad de pleno derecho. Podemos decir que dos fueron las razones que llevaron a la jurisprudencia a incluir este supuesto en el artículo 62.1 LRJPAC. Por un lado, el alto rango que ocupa el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo, derivación de su consagración constitucional (artículo 105 c) CE) [15], llevó al Alto Tribunal a encuadrarlo en el artículo 62.1 e) LRJPAC [16] y, por otro, la doble funcionalidad del mismo condujo a entender que en estos casos se producía una vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional, concretamente del derecho a no sufrir indefensión (proscrito por el artículo 24 CE), que debía subsumirse en el apartado a) del artículo 62.1 LRJPAC [17].
[15] Adviértase que este precepto contempla un principio general del Derecho constitucional. El término audiencia posee dos acepciones; una como principio general (recogido en la Constitución) y otra como norma jurídica que contempla la realización de un trámite específico (artículos 84 LRJPAC).Un análisis exhaustivo de la audiencia como principio general del Derecho puede consultarse en J.A. TARDÍO PATO, «El principio constitucional de audiencia del interesado y el trámite del artículo 84 de la Ley 30/1992» en Revista de Administración Pública nº 170, 2006, págs. 95-113.
[16] En contra de lo que mantuvieron multitud de sentencias que afirmaban que la omisión de un solo trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho (Sentencias de 14 de julio de 1987, Ar. 6896; 1 de octubre de 1988, Ar. 7602; 31 de octubre de 1991, Ar 9546) [véase B. TRIANA REYES, Estudios y comentarios sobre la Ley de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, T. I, Ed. Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia y BOE, Ministerio de la Presidencia, Madrid, 1993, pág. 453] el Tribunal Supremo abandonó a finales del siglo XX el criterio literalista [mantenido desde muy antiguo -STS de 27 de diciembre de 1962, RJ 1962/4833 (Cdo 2º)- ] e incluyó en el apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC la vulneración de aquellos trámites absolutamente esenciales en un procedimiento [STS 28 de diciembre de 1993, RJ 1994/624 (FD 1º)]. Como muestra ejemplificativa de esta interpretación extensiva pueden verse las SSTS de 15 de junio de 1994, RJ 1994/4600 (FD 2º), y 19 de marzo de 2001, RJ 2001/6602 (FD 4º). Recientemente acogen esta interpretación las SSTS de 9 de junio de 2011, RJ 2011/5165 (FD 5º), y 15 de septiembre 2014 RJ 2014/5117 (FD 3º).
[17] Así lo entendieron las SSTS de 20 de marzo de 1992, RJ 1992/3115 (FD 3º), y 6 de octubre de 1993, RJ 1993/7444 (FD 4º). No obstante, ya advertía J. GARCÍA LUENGO [ob. cit., págs. 170 y 171, nota 32] que la jurisprudencia que ha aplicado este precepto lo ha hecho generalmente en el marco del procedimiento administrativo sancionador y ante infracciones tales como la ausencia de información sobre la acusación y de audiencia del interesado que recibe como primera noticia del procedimiento la propia resolución que le impone una multa (véanse las SSTS de 28 de abril de 1999, RJ 1999/3300 (FD 4º) y RJ 1999/3301 (FD 4º), ambas con referencias antiguas en el mismo sentido).
No obstante, esta línea jurisprudencial comenzó a ser atemperada por sendos pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los cuales se fue delimitando el concepto de indefensión [18]. De acuerdo con ellos pueden extraerse las siguientes conclusiones;
[18] De ahí que se modifique el planteamiento inicial, dado que la correcta definición de este concepto jurídico indeterminado permitirá resolver la controversia suscitada entre el artículo 62.1 a) LRJPAC y el segundo inciso del artículo 63.2 de la misma Ley.
A) La exclusión del radio de acción del artículo 24 CE en los procedimientos administrativos dado que la indefensión sufrida en vía administrativa, por la infracción de la obligación legal de dar audiencia, no es susceptible de ser amparada constitucionalmente [19].
[19] La primera argumentación en este sentido la ofrece el ATC 232/1983, de 25 de mayo. Esta concepción de la indefensión, que carece de relevancia constitucional cuando se ha producido en un procedimiento administrativo, puede verse también en la STC 68/1985, de 27 de mayo (FD 4º).
B) La implantación de la indefensión sufrida en el marco de un procedimiento administrativo en el campo de la anulabilidad (artículo 63.2 LRJPAC) [20] o, en caso de no verse mermado el derecho de defensa, en el de las meras irregularidades no invalidantes [21].
[20] La jurisprudencia señala que es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Véanse, por ejemplo, las SSTS de 15 de octubre de 2009, RJ 2010/1077 (FD 1º), y 9 de junio de 2011, RJ 2011/5165 (FD 5º).
[21] Así la STS de 5 de noviembre de 2001, RJ 2002/4100, (FD 3º) señala que la omisión del trámite de audiencia debe considerarse, en suma, una irregularidad no invalidante o suficientemente convalidada por las actuaciones posteriores.
C) La concepción de la indefensión sufrida por el administrado en el procedimiento administrativo ha de ser material y efectiva, esto es, como señala CIERCO SEIRA [22], la simple infracción del trámite de audiencia no basta para generar una situación de indefensión sino que es preciso, además, que esa irregularidad procedimental haya supuesto, en el caso concreto, una merma sustancial de la capacidad de defensa del interesado [23].
[22] «La subsanación de la indefensión administrativa en vía de recurso. Reflexiones a la luz de las últimas aportaciones jurisprudenciales» en Revista de Administración Pública nº170, Madrid, 2006, pág. 151.
[23] El TC subraya que para que la indefensión material adquiera relevancia constitucional es necesario que el vicio procedimental le haya causado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa, de sus posibilidades de alegar y probar cuanto a sus intereses resulte pertinente (por todas, STC 59/2002, de 11 de abril, (FD 2º), y ATC 159/2003, de 19 de mayo). En la misma línea el TS advierte que el interesado al que no se le ha oído no puede impugnar el acto alegando sólo ese mero vicio formal sino que tiene que poner de manifiesto que por esa causa ha sufrido indefensión [STS 13 de octubre de 2000, RJ 2000/7915 (FD 5º)]. Esta misma idea también es señalada por las SSTS de 24 de mayo de 1995, RJ 1995/4178 (FD 2º); 18 de marzo de 2002, RJ 2002/1900 (FD 2º), y 9 de junio de 2011 RJ 2011/5165 (FD 5º).
D) Pero no toda indefensión es susceptible de generar efectos invalidantes (artículo 63.2 LRJPAC) pues, según la jurisprudencia mayoritaria [24], la misma debe reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) el mantenimiento de los elementos que componen su delimitación, es decir, que sea material y efectiva y, por tanto, que en el momento en que se alegue no se hubiera subsanado tal situación [25], (ii) superar el llamado test de razonabilidad [26] y (iii) predicarse de forma personal por parte de quien la alegue [27].
[24] Aunque debemos advertir que cuando se emplee esta calificación se está expresando una apreciación personal extraída del conjunto de la jurisprudencia estudiada.
[25] La subsanación de la indefensión puede producirse por diversas causas, a saber:
(I) por vía de recurso administrativo y/o judicial (i) cuando el interesado haya podido alegar y aportar ex post cuanto ha estimado oportuno [SSTS de 6 de mayo de 1998, RJ 1998/4158 (FD 3º); 5 de noviembre de 2001, RJ 2002/4100 (FD 3º), y 8 de julio de 2004, RJ 2004/5600 (FD 2º)] (ii) de manera que haya podido ejercer u obtener los medios legales suficientes para su defensa (SSTS de 11 de abril de 1997, RJ 1997/2858 (FD 4º); 12 de diciembre de 2000, RJ 2001/2423 (FD 2º), y 16 de noviembre de 2001, RJ 2001/9772 (FD 2º)] lo que sucederá cuando hubiese tenido la posibilidad de introducir en el expediente los elementos fácticos que la Administración debía tener en cuenta antes de producir el acto definitivo (SSTC 86/1997, de 22 de abril, y 87/2003, de 19 de mayo; SSTS 24 de diciembre de 2001, RJ 2001/10239 (FD 3º), y 8 de marzo de 2004, RJ 2004/1198 (FD 3º).
(II) por la pasividad del interesado; esto es, si quien con su actitud pasiva, negligente o maliciosa, coadyuvó a su causación no podrá invocarla posteriormente [véase en este sentido la STS 22 de octubre de 2002, RJ 2002/9304 (FD 4º) con cita, a su vez, de SSTC que reiteran esta doctrina]. Para ver mayor cita de sentencias que desde 1990 exigen este criterio consúltese el trabajo de I. CADENAS GARCÍA, Las instituciones del derecho administrativo en la jurisprudencia, T. II, dirigido por R. FERNÁNDEZ MONTALVO, P. SALA SÁNCHEZ y J.A. XIOL RÍOS, Ed. Bosch, Barcelona, 2011, pág. 1191.
Recientemente este último requisito es empleado por la STS de 26 de septiembre de 2005, RJ 2005/8613. En su FD 5º subraya que al administrado se le dejó indefenso en 1980 al privarle la actuación del Ministerio de Defensa de un trámite esencial pero ello no significa que tenga derecho a que se incoe el procedimiento de revisión de oficio porque para que tal cosa sucediera sería preciso que subsistiera la indefensión material que lleva aparejada la omisión del trámite de audiencia. Y es que si la revisión de oficio se dirige a depurar actos viciados de nulidad para privarles de efectos jurídicos, será necesario que dichos actos sigan produciéndolos, es decir, será preciso que la indefensión causada persista y siga siendo efectiva cuando se pida la revisión.
[26] Este requisito será objeto de análisis posteriormente (infra apartado 4) al estudiar la doctrina de la relevancia del resultado.
[27] Cualquier interesado puede impugnar los vicios de forma, pero si alega indefensión no debe de carecer de legitimación (artículo 35 LRJPAC). Por tanto, la situación de indefensión solo puede ser alegada por aquella parte que la ha sufrido, siempre que ésta ostente la condición de interesado [SSTS 19 de mayo de 2004 RJ 2004/5304 (FD 1º); 9 de junio de 2004, RJ 2004/5664 (FD 4º), y 22 de junio de 2010 RJ 2010/ 5791 (FD 4º].
En cambio, la indefensión sufrida en el marco de un procedimiento sancionador si es susceptible de amparo constitucional (artículo 24 CE) [28] y por ello la calificación de los actos administrativos sancionadores viciados formalmente debe ubicarse en el terreno de la nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 a) LRJPAC) [29] de tal modo que dicha situación, en ningún caso, podrá ser subsanada con la interposición de los recursos administrativos y/o judiciales que correspondan [30].
[28] El TC, en sentencia 42/1989, de 16 de febrero, ha manifestado que son trasladables al procedimiento administrativo, solo en el ámbito sancionador, las garantías del artículo 24 CE, donde se encuentra el derecho de defensa. Véanse también las SSTC 18/1981, de 8 de junio; 65/1994, de 28 de febrero, y 17871998, de 14 de septiembre, entre otras.
[29] En este sentido, véase la STS 8 de abril de 1997, RJ 1997/3071 (FD 3º) con cita de sentencias más antiguas. De manera muy clara, a sensu contrario, lo señala la STS de 11 de julio de 2003, RJ 2003/5433, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina legal. En su FD 3º expresa que “[…] ninguna de las causa de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992 resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a) porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de remedio constitucional en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, por la aplicación al mismo, aun con cierta flexibilidad, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrá originar las consecuencias que el ordenamiento prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional”. Siguen esta línea las SSTS de 16 de marzo de 2005, RJ 2005/3264; 15 de octubre de 2009, RJ 2010/1077 (FD 1º), y 9 de junio de 2011 RJ 2011/5165 (FD 5º), entre otras muchas.
No obstante, la jurisprudencia no es consecuente a la hora de aplicar su propia doctrina jurisprudencial en los casos en que se enjuician resoluciones que acuerdan la prohibición de entrada a España sin conceder audiencia al perjudicado. De ahí que se llegue a afirmar que el procedimiento sancionador es inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 LRJPAC, al tratarse de un vicio de forma (artículo 29 Ley 7/85) que origina indefensión. En este sentido pueden verse las SSTS de 25 de mayo de 2004, RJ 2005/4828 (FD 5º), y de 27 de octubre de 2009, RJ 2010/1209 (FD 5º). En igual sentido véase también la STS 13 de diciembre de 2007, RJ 2007/7965 (FD 5º), aunque el defecto de forma consistió en la omisión de un informe-propuesta.
[30] Según la STC 59/2004, de 19 de abril (FD 3º), el posterior proceso Contencioso-Administrativa no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora porque, como recuerdan las SSTC 89/1995, de 6 de junio, y 7/1998, de 13 de enero, no existe un proceso Contencioso-Administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción.
Tras este breve análisis transversal, queda por determinar una última cuestión; ¿qué calificación jurídica merecen aquellos actos administrativos desfavorables que no son ejercicio del ius puniendi del Estado [31]?
[31] Piénsese, por ejemplo, en resoluciones que acuerdan el reintegro de una subvención. En este sentido la STS de 7 de julio de 2010, RJ 2010/6071 (FD 5º), reitera una jurisprudencia constante que sostiene que no tiene carácter sancionador un acto administrativo que se limita a declarar el incumplimiento de las condiciones y el reintegro de la subvención en su día concedida.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la calificación que merecen estos actos es la anulabilidad o, en su caso, la mera irregularidad no invalidante al tratarse de un vicio de forma que puede causar indefensión al interesado [32]. Obsérvese que es fundamental distinguir si el acto administrativo viciado formalmente tiene o no naturaleza punitiva en orden a la distinta calificación del mismo. En efecto, como ya se señaló (supra notas 29 y 30), si la resolución dictada con omisión del trámite de audiencia tiene naturaleza sancionadora se subsume en el supuesto del artículo 62.1 a) LRJPAC y, en ningún caso, la indefensión causada podrá ser purgada posteriormente [33].
[32] En este sentido, en relación con el reintegro de subvenciones, véase la STS de 16 de enero de 2009, RJ 2009/730 (FD 4º), y el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 24 de junio de 2008 FJ III (ref.: A.G. Industria, Turismo y Comercio 5/08). En cambio, no lo entiende así la STS de 30 de septiembre de 2004, RJ 2004/7999 (FD 10º).
[33] Sin embargo, la identificación de aquellos actos administrativos que constituyen el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración se torna difícil en algunos casos. De ahí que el TS, en su Sentencia de 26 de septiembre de 2005 RJ 2005/8613 (FD 5º), en un caso en que se impugnaba un Acuerdo de la Dirección de la Guardia Civil que decretaba la expulsión del Cuerpo de uno de sus miembros, y a pesar de que la Sala de instancia entendiera que el acto que acuerda la expulsión no es una sanción, sino solamente la consecuencia del ejercicio por la Administración de una potestad de organización que le confiere el ordenamiento jurídico, señale que al margen del debate sobre la naturaleza de la expulsión, es decir sobre si entraña o no una sanción desde el punto de vista material, lo cierto es que se trata de un acto que incide de un modo particularmente desfavorable en la posición del que la sufre ya que le origina una restricción de sus derechos de gran intensidad. No obstante, se deduce de la Sentencia que el Alto Tribunal, aunque desestima el recurso al no apreciar indefensión actual, aplica la doctrina jurisprudencial de los actos administrativos sancionadores viciados formalmente. De ahí que advierta que la defensa del interesado ante la propia Administración no sólo ha de ser especialmente asegurada en el ámbito del Derecho sancionador, sino también en aquellos supuestos en que la actuación administrativa comporte una restricción de los derechos de los particulares de intensidad equiparable a la causada por las sanciones. Y continúa diciendo; en tales casos, la audiencia se convierte en un trámite esencial cuya omisión, en tanto significa la materialización de la indefensión rechazada por la Constitución, debe comportar la nulidad del acto afectado. Por el contrario, la SAN de 16 de diciembre de 2010, RJ 2010/416535 (FD 3º), afirma rotundamente que no constituyen sanciones aquellos actos que acuerdan la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de una pena de inhabilitación.
Pero las razones expuestas no fueron las únicas que sustrajeron al acto administrativo de la teoría de la invalidez sino que, en paralelo, se construyó una teoría que, acompañando a la fundamentación del concepto de indefensión, restó notablemente el valor formal con el que había sido configurado el trámite de audiencia para evitar que su omisión fuera encuadrable en el apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC.
De ahí que la jurisprudencia mayoritaria señale que la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (STS de 13 de octubre de 2000 –recurso de casación 5.697/1995-), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno de derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ.PAC [34].
[34] En este sentido se pronuncian las SSTS de 15 de octubre de 2009, RJ 2010/1077 (FD 1º), 9 de junio de 2011 RJ 2011/5165 (FD 5º), y 18 de octubre de 2012 RJ 2012/9687 (FD 3º), entre otras muchas.
Parece así que la jurisprudencia ha retomado la antigua línea jurisprudencial que sostenía la interpretación literalista del artículo 62.1 e) LRJPAC (supra nota 16). En este sentido la STS 18 de diciembre de 2008 RJ 2009/242 (FD 3º), advierte, citando sentencias más antiguas, que para que proceda la nulidad del acto (62.1.e LRJPAC, antes 47 LPA) es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados.
Recientemente, en los mismos términos, se pronuncia el TS en su Sentencia de 2 de diciembre de 2014, RJ 2014/6240, al señalar en su FD 3º que solo la omisión total y absoluta del procedimiento genera la nulidad de los actos (artículo 62.1 e) LPA), porque, en otro caso, las omisiones formales solo afectan a su validez y por la vía de la anulabilidad del artículo 63, pero siendo necesario que ocasionen indefensión o impidan al acto alcanzar su fin.
Sin embargo no faltan sentencias que no siguen esta línea jurisprudencial y continúan aplicando el apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC para calificar aquellos actos administrativos en cuya tramitación no se dio audiencia a los interesados [35]. Merece la pena trascribir los términos con que se pronuncia la STS de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/3195) al expresar en su FD 2º que:
[35] En esta línea pueden verse las SSTS de 21 de mayo de 2002, RJ 2002/5082 (FFDD 4º y 6º); 30 de septiembre de 2004, RJ 2004/7999 (FD 10º); 16 de diciembre de 2004, RJ 2005/593 (FFDD 2 y 3º), y 11 de diciembre de 2009, RJ 2009/6202 (FD 7º).
La falta de audiencia de las propietarios demandantes constituye, como acertadamente lo considera la Sala sentenciadora, la omisión de un trámite esencial, que acarrea la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 62.1 e) de la LRJPAC, según ha declarado la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala, de fechas 31 de marzo de 1999 (recurso de casación 3960/93), 31 de octubre de 2003 (recurso de casación 7490/2000) y 29 de septiembre de 2005 (recurso de casación 7668/1999). En cualquier caso, resulta manifiesto que el incumplimiento de los plazos de audiencia representaría un defecto formal causante de indefensión, conforme a lo previsto en el artículo 63.2 de la misma Ley, a lo que el Tribunal a quo ni siquiera aludió por entender, con todo rigor, que se está ante la falta de un trámite esencial del procedimiento, lo que implica la nulidad radical del acto
3.3. Los informes
Los informes pueden clasificarse en función de su exigencia, que puede ser preceptiva o libremente acordada por el órgano instructor, y, en atención a su incidencia sobre la formación de la decisión del órgano administrativo, siendo así vinculantes o no vinculantes [36]. No obstante, la LRJPAC introduce otra concepción, la de informe determinante (artículos 42.5 c) y 83.3 LRJPAC) [37]. Pues bien, los efectos invalidantes que produce la omisión de informes en el procedimiento administrativo tan solo varían según el carácter preceptivo o potestativo que se predique del mismo [38], y por tanto que sea vinculante o determinante es irrelevante. En otras palabras, la problemática consiste en calificar los actos administrativos dictados con omisión [39] de informes preceptivos, sin que ningún otro atributo que pudiera ostentar -«vinculante» o «determinante»- modifique el grado de invalidez de la resolución administrativa.
[36] Así lo expresa A. GALLEGO ANABITARTE et. al, ob. cit, pág. 156.
[37] Según el Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 7 de junio de 1999, FJ IV [(ref.: A.G. Fomento 4/99). Puede verse, también, en los Anales de la Abogacía General del Estado – Núm. 1998-1999, Enero 2001, pág. 428] este concepto se identifica con el de los informes que «se juzguen necesarios para resolver», a los que se refiere el artículo 82.1 LRJPAC.
[38] En caso de informes facultativos ninguna trascendencia invalidante tiene la no solicitud del mismo -cuando la norma lo permite- así como su aportación tardía en caso de solicitarse por libre decisión del órgano administrativo.
[39] Este término debe interpretarse en sentido amplio ya que es reconducible a esta hipótesis, en orden a su calificación jurídica, la defectuosa realización del trámite, lo que podrá suceder cuando habiéndose solicitado el informe este no se emita en plazo ya sea por el retraso en la solicitud del mismo o por la tardanza en la propia emisión.
Para esbozar esta ardua cuestión brevemente debemos comenzar resaltando que, al igual que sucedió con el trámite de audiencia, la esencialidad de los trámites que preveían la aportación de informes dislocó el grado de invalidez que generaba su omisión. En este sentido, advierte CIERCO SEIRA [40] –refiriéndose a los vicios consultivos-, que lo dispuesto en el artículo 53.5 LPA ha permitido enfatizar el carácter esencial de los informes en la tramitación de los distintos procedimientos y por ello el legislador había prohibido expresamente la convalidación de ese defecto, justamente por su particular entidad y significación. De ahí que, en ocasiones, el TS haya reconducido este defecto a la nulidad de pleno derecho [41]. No obstante, esta línea jurisprudencial –sigue CIERCO- fue corregida y empezó a ser analizada desde la óptica de la anulabilidad [42]. En este sentido el Dictamen de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 7 de junio de 1999 (FJ III) [(ref.: A.G. Fomento 4/99)] [43] señaló que la jurisprudencia del TS no ha mantenido un criterio unánime sobre las consecuencias de la omisión de este requisito formal. De este modo existen sentencias del Tribunal Supremo que declaran la nulidad del acto que puso fin al procedimiento en cuestión, en tanto que otras (criterio mayoritario) aprecian que solamente cabría la anulación si el acto fuera subsumible en el artículo 63.2 LRJPAC.
[40] Consúltese su trabajo «El ejercicio extemporáneo de la función consultiva» en Revista de Administración Pública nº 158, 2002, págs. 107 y 108.
[41] Véanse, entre otras muchas, las SSTS 15 de marzo de 1946 -Ar. 309-, 14 de noviembre de 1969 -Ar. 5366- y 20 de marzo de 1996, Ar. 2513. Para mayor cita de sentencias véase el trabajo de C. CIERCO SEIRA, ibíd, pág. 107, nota 51. Señala el citado autor que se trata de una jurisprudencia muy ligada a la doctrina de los vicios de orden público, de ahí que, tras recalcar el carácter que poseen las normas de procedimiento, no dude en considerar que la omisión de uno de sus trámites acarrea la nulidad absoluta. Da cuenta de esta interpretación extensiva del artículo 47 c) LPA la STS de 6 de diciembre de 1983 -Ar. 6791-.
[42] Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1970 -Ar. 5300-, 30 de abril de 1984, -Ar. 4590- y 13 de mayo de 1998 -Ar. 3674-. En particular, mediante la aplicación de la causa de anulabilidad formal relativa a la omisión de los requisitos indispensable para alcanzar su fin toda vez que el informe impide que el procedimiento administrativo alcance los fines que le han sido asignados (véanse las sentencias del TS de 30 de marzo de 1976 -Ar. 2189-, 13 de junio de 1988 -Ar 5330- y 31 de enero de 1991 -Ar. 485- ). Pueden verse más sentencias en C. CIERCO SEIRA, ibíd, pág. 108, nota 52.
[43] Puede consultarse en los Anales de la Abogacía General del Estado nº 1998-1999, Enero 2001, pág. 426.
Sin embargo, el TS ha continuado aplicando el artículo 62.1 e) LRJPAC en determinados procedimientos administrativos en los cuales se incumplían normas de conducta que exigían la aportación de informes preceptivos. Consideramos que pueden destacarse dos:
A) En el procedimiento de revisión de oficio (artículo 102.1 LRJPAC) –señalan CHINCHILLA PEINADO y RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO [44]-, la ausencia del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las Comunidades Autónomas ocasiona la nulidad de pleno derecho de la resolución que ponga fin al procedimiento. Así lo viene manifestando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al considerar el dictamen del Consejo de Estado como un trámite esencial cuya omisión equivale a la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1.e) LRJPAC) [45].
[44] Consúltese Las garantías básicas del procedimiento administrativo, en colaboración con A. MENÉNDEZ REXACH, ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005, págs. 218 y 219.
[45] Véanse las SSTS de 21 de febrero de 1983, RJ 1983/931 (Cdo 3º), y 13 de octubre de 2004, RJ 2004/7139 (FD 5º). Más esclarecedoras resultan las Sentencias del TSJ de Murcia de 12 de julio de 2000, RJ 2000/258836 (FD 2º), y de la AN de 8 de junio de 2006, RJ 2006/187385 (FD 4º).
B) En los procedimientos administrativos en que sea preciso recabar la evaluación de impacto ambiental –exigida por el Real Decreto 1131/19988- su omisión vicia el acto administrativo finalizador del procedimiento al estar incurso en una causa de nulidad de pleno derecho, a la luz de lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la LRJPAC, debido a la especial trascendencia y sustantividad de dicho trámite procedimental [46].
[46] Así lo expresan las SSTS de 9 de marzo de 2004, RJ 2004/4030 (FD 17º); 31 de marzo de 2009, RJ 2009/5605 (FD 7º); 14 de febrero de 2011, RJ 2011/1390, y 27 de noviembre de 2013, RJ 2013/8142 (FD 6º).
*El texto de esta entrada reproduce el contenido de mi Trabajo de Fin de Grado titulado "El control judical del vicio formal en el procedimiento administrativo" que realicé en el curso académico 2014/2015 bajo la dirección del profesor Dr. D. José María Rodríguez de Santiago.